矿产资源法律智库：实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人只能向直接发包人主张工程，无权向被挂靠方主张工程款。

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2015年8月16日朱某军与中顶公司签订《挂靠协议》，协议期间3年，2015年8月26日至2017年8月25日。 挂靠期间朱某军以中顶名义与乌兰县国土局签订涉案工程施工合同，并验收合格。之后中顶公司函告乌兰县国土局：我公司中标的贵单位项目工程，一直由挂靠我单位的朱某军先生与贵局联系并承包项目····。

2018年1月31日，朱某军以中顶公司、乌兰县国土局为被告。要求中顶公司支付工程欠款4058300元，乌兰县国土局在未付款范围内承担连带付款责任，利息1025800元由中顶公司承担。

青海省海西州中级法院2018年5月15日作出（2016）青28民初字13号判决书：

    1、中顶公司判决生效后15日内支付原告工程款4058300元，乌兰县国土局在未付付款范围内承担连带责任；

    2、中顶公司支付利息。

    中顶上诉，青海省高级法院判决：维持原判。

    中顶公司再审，最高法院作出（2019）最高法民再329号判决书：

    1、撤销青海省高级法院与海西州中级法院民事判决书；

    2、乌兰县国土局向朱某军支付工程款4058300元（已履行）；

    3、驳回朱某军其他诉讼请求。

    4、裁判理由。

最高人民法院认为，朱某军与中顶公司签订的《挂靠协议》约定：“中顶公司同时协助朱某军办理收付工程款……”，并未约定被挂靠方中顶公司向朱某军支付工程款，同时，乌兰县国土资源局亦未实际向中顶公司支付案涉工程款，故朱某军主张中顶公司支付欠付工程款及利息无合同及事实依据。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。①但中顶公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，一、二审判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误。

朱某军挂靠中顶公司借用其资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。朱某军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某军有权直接向乌兰县国土资源局主张工程款。

①对应2020年12月29日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，该条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

所以，实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人只能向直接发包人主张工程，无权向被挂靠方主张工程款。